摘要：从法教义学的角度来看，新《著作权法》为破解短视频作品版权难题，健全短视频作品版权保护，尤其是短视频作品的性质认定、著作权归属和合理使用制度运用提供了契机。

　　2020年11月11日，《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新《著作权法》”）第三次修改通过，并于2021年6月1日开始施行。从法教义学的角度来看，新《著作权法》为破解短视频作品版权难题，健全短视频作品版权保护，尤其是短视频作品的性质认定、著作权归属和合理使用制度运用提供了契机。

　　新《著作权法》对短视频可作品性的认定

　　能否成为著作权法意义上的“作品”，是讨论短视频作品版权保护的首要前提。从构成要件来看，判断短视频是否为“作品”，应综合考虑作品形式、作品所属领域以及作品独创性三个要素。其中，短视频属于著作权法上的艺术领域一般不存在争议，这里主要讨论作品形式和作品独创性两方面。

　　（一）新《著作权法》明确了短视频的视听作品类型

　　作品是著作权法律制度中的元概念。[1]新《著作权法》在第3条第六项使用“视听作品”代替原《著作权法》“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“电影和类电作品”）。“视听作品”的概念，明确出现于《视听作品国际注册条约》（1989年）中，2012年在北京缔结的《视听表演北京条约》（2020年4月26日生效）也采纳了这一概念。将“视听作品”作为独立的作品类型列举在新《著作权法》中，实现了知识产权国内立法与国际条约的衔接，也明确赋予了短视频在著作权法中的作品类型。

　　视听作品，在学理上定义为：涵盖电影作品以及其他由一系列镜头组成，带有或不带伴音，可供人们“可视且可听”或“可视不可听”的作品。著作权法修改稿第三稿则指出，视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。由此可见，“有连续画面存在”“借助技术设备播放”“能够被感知”是识别视听作品的必备要素。从内涵和外延上来看，视听作品均大于电影和类电作品，可涵盖短视频、网络直播画面等新类型作品。视听作品的概念引入，解决了原《著作权法》仅能通过知识产权法激励理论视角将短视频作品纳入类电作品予以保护的尴尬局面。

　　值得注意的是，新《著作权法》第17条将视听作品再次分类为：电影作品、电视剧作品以及其他视听作品，不同类型的作品对应不同的著作权权属。如何区分三种类型，例如当前火热的短视频系列剧究竟属于电视剧作品还是其他视听作品，很可能成为日后司法实践中的争议焦点。

　　（二）新《著作权法》明晰了“独创性”为作品的构成要件

　　独创性是判断短视频能否成为“作品”的重要要件。新《著作权法》将原《著作权法》第3条本法所称的作品（“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”）修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。这一崭新的法律表达，从形式上为短视频作品的认定提供了法律依据。

　　司法实践中，对作品独创性的认定存在两种观点。一种观点认为作品要获得版权的保护，只需要具备最低限度的原创性即可，即采用“最低限度”标准。该观点的核心在于，独创性只具备“有无”的概念，而不存在“高低”之分。另一种观点认为，作品须达到一定的“创作高度”才能被认为具有独创性。这种观点主要着力点在于区分“录像制品”与“作品”的需要。在我国著作权法体系下，受著作权保护的视听表达分为“电影和类电作品”以及“录像制品”两类，前者受到著作权的全面保护，后者仅作为邻接权的保护对象。从区分二者的角度考虑，只有具备“高度”独创性的视听表达才能认定为作品，“较低”独创性的作品只有可能被认定为录像制品。如在2015年央视国际诉暴风集团案[2]中，法院认为涉案短视频（世界杯比赛片段及花絮）在拍摄剪辑过程中受比赛进程、观众需求等客观因素影响较多，个性化表达较少，仅能被认定为录像制品。此种观点可能造成大量短视频作品排除在受著作权保护的作品之外。事实上，邻接权制度是在无线电广播技术、录音录像技术兴起时的产物，“其产生受偏见的影响，更是利益博弈与妥协的产物，实属历史偶然”[3]。在互联网和视听技术日趋发展的今天，人为或刻意提升视听作品独创性判定标准，进而区分视听作品与录像制品，无疑是一种本末倒置的做法。

　　其实，本次著作权法的修改过程中曾试图取消“录像制品”与“视听作品”的二分立法模式。著作权法修改稿第一至三稿删除了所有涉及“录像制品”的规定，将录像制品直接纳入视听作品中予以保护。如果修改成功，“作品”与“制品”将无需区分，也直接解决上述对独创性标准认定的争议。但最终《著作权法》推翻了前述的修改方式，依然恢复到与原《著作权法》类似的分类模式中，即录像制品与视听作品共同并列存在。可以预测，在今后的司法实践中，对短视频独创性认定标准以及作品与制品区分的争议仍然会持续。

　　新《著作权法》对短视频作品著作权归属的明晰

　　著作权归属模式的妥当与否决定着与著作权相关的利益分配是否公平有效，进而影响著作权法律制度功能能否顺利实现。[4]新《著作权法》改变了短视频作品的一般权属模式及职务类作品的权属模式。

　　（一）短视频作品的一般权属模式

　　原《著作权法》第11条规定，电影和类电作品的创作者基于“创作作品”的行为被认定为“作者”，第15条又将该类作品著作权直接归属于作者之外的“制片者”。这一模式下，作者无法享有著作权，没有作者身份的制片者却可以享有原始著作权，不符合著作权制度的内在逻辑要求。[5]

　　新《著作权法》打破了制片者天然取得作品著作权的权属模式。新法第17条规定，电影、电视剧作品的著作权由制作者享有，而其他视听作品的著作权归属应由当事人先行约定，有约定的从约定，无约定或约定不明的由制作者享有。从原先的“制片者”修改为新法的“制作者”，“一字之差”缩小了著作权权利人认定范围。著作权法修改稿第二稿将“制作者”解释为“组织制作并承担责任”的主体，因此，未实际参与组织、制作或不承担责任的纯粹投资人、挂名制片人等，不能享有著作权。另外，新法的修改给予当事人“意思自治”的空间。以短视频为代表的新型视听作品生产流程简单、制作门槛低，并不一定拥有明确的制作人，也不一定依靠制作团队，机械地将制作者视为著作权人存在认定障碍。增加“有约定从约定”的条款更符合市场发展规律，也保障了著作权的私权属性。

　　（二）职务类短视频作品的权属模式

　　职务作品是指自然人为完成法人或者非法人组织工作任务而创作的作品。在短视频领域，新闻类短视频作品作为职务作品出现十分常见。在媒体融合背景下，许多传统媒体纷纷向短视频进军。根据新《著作权法》第18条规定，报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品属于特殊职务作品，著作权归属于单位，而实际作者仅享有署名权。因此，由上述主体所创作的新闻类短视频的著作权应归属于单位。

　　在本次修法前，仅有设计图、软件等主要利用法人（或非法人组织）的物质技术条件创作并由其承担责任的作品，以及法律法规规定或合同约定的作品才被认定为特殊职务作品。新《著作权法》将新闻媒体单位职务作品纳入特殊职务作品进行规制，改变了自1991年《著作权法》颁布以来新闻媒体单位职务作品的归属原则。该项的修改，在学术界引发的争议较大，反对者认为新闻作品不像设计图等作品一样对单位所形成的软硬件外部条件和投资规模具有高度依赖性，其反而更多地依赖于作者的人格投入[6]，同时将新闻作品著作权归属法定的做法，剥夺了作者和媒体单位签订新闻职务作品著作权归属合同的可能，损伤了作者的利益。[7]其实，相较于作者的人格投入，新闻作品的价值更多来源于新闻媒体单位所形成的公信力背书。诸如新闻短视频等新型新闻产品更是需要依靠单位所提供的技术环境，所以，新《著作权法》将新闻作品纳入特殊职务作品是具备合理性的。必须指出的是，我国是成文法国家，即使学界存在理论争鸣，在未来的司法实践中还是应遵循法律条文规定。作为职务作品的短视频如果属于新闻媒体单位工作人员所创作，或合同约定由法人或非法人组织享有，则应认定为著作权属于法人或非法人组织，其余情况，依然认定著作权归作者享有。

　　新《著作权法》正式确立了合理使用制度运用的三步检验法

　　合理使用制度有助于平衡公众能接近作品的社会利益与保护作品专有权的私益目标之间的矛盾与冲突。“这种冲突在短视频版权保护领域尤为明显”[8]，在发生短视频侵权问题时，视频制作者多援引“合理使用”制度进行抗辩，而短视频作品时长短、类型多、数量大等特点也加大了“合理使用”在司法实践中的认定难度。

　　新《著作权法》正式确立了合理使用制度运用的三步检验法。三步检验法来源于《伯尔尼公约》。依据该方法，对作者行使作品复制权的限制与例外，需要满足三个条件：只能在特殊情况下作出；与作品的正常利用不相冲突；没有无理损害权利人的合法权益。[9]原《著作权法》以“列举式”明确了可以构成合理使用的12种具体情形，即明确了“三步检验法”的第一步。新法将原《著作权法》的“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，明确了“三步检验标准”的后两步。据此，“三步检验法”在我国《著作权法》中被正式确立，也成为司法实践必须适用的规则。

　　新增的第二、三步判定标准为一般性规定，其具体参照要素目前还没有具体的法律法规或司法解释来参照执行，实践中可以参考国际条约及最高法规范性文件的标准进行判定。对于第二步标准“不得影响该作品的正常使用”，可参照世贸组织争议仲裁委员会的解释，从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益[10]，即从是否影响作品的经济效益方面进行分析。具体判定时，可综合考虑作品使用的目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、对作品市场的影响等因素。[11]对于第三步标准“不得不合理地损害著作权人的合法权益”，应准确理解“不合理”一词的含义。“不合理”采取了考量程度的解释路径，旨在平衡相关主体相冲突的利益。[12]事实上，任何“使用行为”都会在一定程度上损伤著作权人的可期待利益，该项标准正是允许合理使用行为在符合比例原则的前提下，对著作权人的合法权益造成损害。其目的在于防止在第二步检验时过于严苛，以达到扩大合理使用认定范围、平衡著作权人与使用者利益分配的效果。

　　三步检验法在司法实践中应坚持“累积性”适用的原则，待判定行为必须符合每一步标准才能认定为“合理使用”。三步检验法的确立可在一定程度上解决混剪类或解说类短视频著作权争议。以2018年腾讯诉阳光文化传媒案[13]为例，该案争议焦点之一为涉案短视频（游戏解说类视频）对《英雄联盟》游戏画面的运用是否构成合理使用。首先进行第一步判定，使用游戏画面这一行为最有可能援引《著作权法》第24条第二项所规定的为介绍某一作品适当引用其他作品进行抗辩。从文义解释来看，构成此条情形应具备两个基本条件：一是以“评论、介绍或说明”为目的。游戏解说视频虽然会对游戏的战况、技巧进行介绍、说明，但更多地是以展现具有较高观赏价值的游戏画面的方式吸引观众，所以它很难符合该条要求。第二个条件是应满足“适当引用”。适当引用的限度虽然没有明确规定，但一般要求所引用的部分不能构成短视频作品的主要部分。而在游戏解说短视频中，游戏画面占据短视频的主要部分，甚至占据全部内容。这种情况显然不能构成适当引用。综上，该游戏解说短视频使用游戏画面的行为不能满足“特殊情形”的要求，即无法通过三步检验法的第一步检验。换言之，即使涉案短视频可以通过后两步的检验，也不能认定为合理使用。该分析与广州互联网法院的判决结果基本一致。但在当前司法实践中，也有法院使用美国版权法“合理使用四要件”取代三步检验法进行裁判[14]，这是违背我国《著作权法》基本精神的错误做法，在未来新《著作权法》的适用过程中应予以纠正。

　　结  语

　　总之，短视频的兴起并没有对著作权体系带来本质上的冲击，新施行的《著作权法》不一定能成为“万能良药”。短视频版权保护问题之所以成为讨论的焦点，更多的原因在于现实生活中短视频侵权现象的泛滥，以及乱象背后版权认定的复杂性。因此，解决短视频版权问题是一项系统性工程，不仅需要以新《著作权法》为主干的法律规范体系，还需要政府、行业、短视频平台、创作者等多元主体的协同努力，逐步构建良好的短视频发展生态。

　　参考文献:

　　[1]曹新明.著作权法上作品定义探讨[J].中国出版,2020(19).

　　[2]北京知识产权法院二审民事判决书[Z].（2015）京知民终字第1055号.

　　[3]熊文聪.论著作权法中的“表演”与“表演者”[J].法商研究,2016,33(06).

　　[4]刘银良.著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简[J].政治与法律,2013(11).

　　[5]张春艳.我国视听作品著作权归属模式之剖析与选择[J].知识产权,2015(07).

　　[6]邹举.论新闻职务作品的著作权归属:兼议《著作权法》相关条款的修改[J].国际新闻界,2013,35(10).

　　[7]朱鸿军,彭桂兵.新闻职务作品版权归属:历史、争议以及建议——兼评《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》第16条[J].编辑之友,2020(10).

　　[8]张伯娜.短视频版权保护与合理使用判断标准探究[J].出版发行研究,2019(03).

　　[9]袁真富.用户创造内容(UGC)的著作权合理使用问题研究——兼论《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》合理使用制度的完善[J].科技与出版,2020(10).

　　[10][12]熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学,2018(01).

　　[11]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[EB/OL],2011-12-21.http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-12/21/content_37879.htm.

　　[13]广州互联网法院一审民事判决书[Z].（2019）粤0192民初1756号.

　　[14]2015年上海知识产权法院从“受保护作品性质”“使用目的”“使用程度”“对受保护作品的影响”四维度对涉案作品进行合理使用的判定。参见上海知识产权法院二审民事判决书[Z].（2015）沪知民终字第730号.

　　（蔡斐：西南政法大学新闻传播学院教授、博士生导师；王啸洋：西南政法大学新闻传播学院博士研究生）

　　【文章刊于《青年记者》2021年第11期】