摘要：　　今年6月1日起实施的网络安全法提出，维护网络空间安全和秩序倡导诚实守信、健康文明的网络行为，推动传播社会主义核心价值观保障网络信

　　今年6月1日起实施的网络安全法提出，“维护网络空间安全和秩序”“倡导诚实守信、健康文明的网络行为，推动传播社会主义核心价值观”“保障网络信息依法有序自由流动”。该法第8条规定，“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作”。5月2日，国家互联网信息办公室（简称“国家网信办”）公布了6月1日起实施的《互联网新闻信息服务管理规定》，对网络安全法和2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》做了进一步细化。在此背景之下，国家网信办在信息服务活动领域的执法主体地位更加明确，按照网络安全法的规定和国务院授权，进一步加强对互联网信息内容的管理和规范就成为应有之义。而与《互联网新闻信息服务管理规定》同日公布并于6月1日起实施的《互联网信息内容管理行政执法程序规定》（简称“信息执法程序规定”），就是对信息内容管理部门在相关领域的执法行为进行规范，在加强对互联网信息内容管理的同时，也维护执法相对人的合法权益，及其他公民、法人的合法权益，从而实现互联网信息内容管理执法的规范化，确保其在法治的轨道上进行。

　　现行法对互联网信息内容管理的规定

　　当前，在互联网信息内容进行管理方面，我国已经形成一套相对完善的规定，涵盖了法律行政法规和规章。2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定：“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。任何单位和个人在利用互联网时，都要遵纪守法，抵制各种违法犯罪行为和有害信息。” 2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，在第5条也做了类似规定。网络安全法第12条规定：“保障网络信息依法有序自由流动”，“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”第50条规定：“国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。”

　　2000年9月25日国务院公布的《互联网新闻信息服务管理办法》第15条，明确规定了互联网新闻信息服务提供者的“九不准”：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。国务院同日公布的《中华人民共和国电信条例》，在第56条也规定了完全同样的“九不准”。而刚刚公布实施不久的《互联网新闻信息服务管理规定》，则在第16条概括性地规定，“互联网新闻信息服务提供者和用户不得制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的信息内容”。这些方面，与网络安全法第12条的规定，在精神上一脉相承，在内容上也是一致的。

　　国家安全法第24条对“国家坚持社会主义先进文化前进方向，继承和弘扬中华民族优秀传统文化……防范和抵制不良文化的影响……增强文化整体实力和竞争力”的规定，第25条对“维护国家网络空间主权、安全和发展利益”的规定，第27条对“防范、制止和依法惩治利用宗教名义进行危害国家安全的违法犯罪活动”的规定；以及治安管理处罚法第25条对“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，第27条对“煽动他人从事邪教、会道门活动或者利用邪教、会道门、迷信活动，扰乱社会秩序、损害他人身体健康的”，第42条对“写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的”“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”，第47条对“煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的”，第55条对“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的”等行为所规定的治安管理处罚；还有刑法第105条对“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”，第246条对“捏造事实诽谤他人，情节严重的”等规定，也与互联网信息内容管理有不同形式的联系。

　　“信息执法程序规定”的内容与重点

　　从2016年1月11日至2月15日，国家网信办网络综合协调管理和执法督查局在中国政府法制信息网就《互联网信息内容管理行政执法程序规定（征求意见稿）》公开征求意见，到2017年5月2日公布，中间经历了一年零三个月。加上之前的酝酿、论证、调研和起草，这部“信息执法程序规定”的出台，可谓相当谨慎。

　　从内容和结构来看，根据国家网信办有关负责人的介绍，“信息执法程序规定”包括正文和附件两部分,其中正文共8章49条，附件17个。内容包括五个方面:一是确定执法主体和范围，明确国家和地方互联网信息办公室实施行政执法，对违反有关互联网信息内容管理法律法规规章的行为实施行政处罚适用本《规定》；二是建立执法督查制度，要求国家和地方互联网信息内容管理部门建立行政执法督查制度，上级互联网信息内容管理部门对下级互联网信息内容管理部门实施的行政执法进行督查；三是加强执法体系建设，规定国家和地方互联网信息内容管理部门要建立健全执法人员培训、考试考核、资格管理和持证上岗制度，明确执法证由国家互联网信息内容管理部门统一制定、核发或授权省、自治区、直辖市互联网信息内容管理部门核发；四是以行政执法办案为主线明确执法程序，全面规范了管辖、立案、调查取证、听证、约谈、决定、执行等各环节的具体程序要求；五是规定常用文书格式范本，明确由国家互联网信息内容管理部门制定执法文书格式范本，并在附件中列明了立案审批表、案件处理意见报告、行政处罚决定书等17个常用文书格式范本。

　　结合互联网信息内容执法实践，这里有五个特别值得关注的方面。

　　第一，“信息执法程序规定”的“执法”范围与事项。执法执的是什么“法”，是首要的与核心的问题。作为一部行政执法程序性规定，“信息执法程序规定”应把握三个关键词。一是“行政”，这是一部行政执法的程序规定，因此，虽然互联网信息内容涉及刑法、行政法等多个领域，但这部“信息执法程序规定”所涉及的，只能是网络安全法中关于信息内容行政管理的方面，以及《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》等行政法规和规章。二是“信息”，“信息执法程序规定”可能还会涉及刑法、治安管理处罚法等其他法律法规的相关规定，但仅限于这些法律法规跟信息内容管理相关的部分。三是“程序”，执法就可能意味着对违法行为的“处罚”，但处罚必须依法，不仅要依照相关法律法规已经具体规定的处罚措施来处罚，还要依据行政处罚法等规定的法定程序来处罚，必须兼顾实体与程序的双重合法。

　　第二，互联网信息内容管理中的“管辖”。管辖是将执法主体与执法对象进行匹配的重要制度规定。简单来说，就是在多个执法主体中确定谁才有对具体违法行为人（在行政法上，一般称作“相对人”）具体行使执法权；或者在全国各地区众多涉嫌违法的相对人中，确定某个相对人的具体主管执法机关。“信息执法程序规定”从三个方面做了规定。一是地域管辖,第6条第1款重申行政处罚法规定，明确行政处罚由违法行为发生地互联网信息内容管理部门管辖；二是级别管辖，第7条明确了各级互联网信息内容管理部门负责本行政区域内违法案件的管辖，第9条第一款明确上级互联网信息内容管理部门可直接办理下级互联网信息内容管理部门管辖的案件，也可将自己管辖的案件移交下级部门；三是移送管辖和指定管辖，第8条第1款、第10条、第13条规定了移送管辖，第８条第2款、第9条第2款、第11条规定了指定管辖，以有效处理管辖争议。此外，还要求加强跨部门协作，互联网信息内容管理部门开展行政执法需加强与工信、公安等部门的沟通协作，第12条明确，互联网信息内容管理部门发现属于其他行政机关管辖的，应当依法移送有关机关；发现违法行为涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关。

　　第三，证据问题。法治社会的特点是重证据，“以事实为依据，以法律为准绳”，法律中的“事实”就是证据。证据指的是一套在内容、表现形式和搜集、采集方式上，都必须严格符合法律的事实依据。所以，“信息执法程序规定”在第四章，不仅对什么是证据做了规定，还规定了调查取证的程序和方式。在互联网时代，证据形态与证据的获取方式都发生了很大的变化，“信息执法程序规定”对此作出了回应，在第20条将证据界定为电子数据、视听资料、书证、物证、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、检验报告、勘验笔录、现场笔录、询问笔录等。但遗憾的是，该规定并未明确规定，以违法方式获得的证据是否具有法律效力。而从法理上讲，非法获取的证据不得为证，是一般性的原则。

　　第四，监督制约机制问题，也就是谁来监督执法者的问题。现代法治的核心要义，就是通过限制公权力来保障私权利，也即通常所说“将权力关进制度的笼子里”。为了规范互联网信息内容管理部门行政执法行为，防止执法人员玩忽职守、滥用职权，“信息执法程序规定”设计了监督制约机制。比如，执法人员应当参加法律知识和业务知识培训，并经行政执法资格考试或者考核合格，取得执法证后方可从事执法工作；调查取证时执法人员不少于2名；办案人员可能影响案件公正处理的，符合法定条件者，应当自行回避；先行登记保存物品前要经互联网信息内容管理部门负责人批准，违法事实不成立或者违法事实成立但依法不应当予以没收的，应当在７日内解除先行登记保存；行政处罚决定前要报互联网信息内容管理部门负责人审查，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,互联网信息内容管理部门负责人应当集体讨论决定，集体讨论决定的过程应当有书面记录等。

　　第五，当事人合法权益保护问题。“信息执法程序规定”的初衷并非处罚，而是督促主管部门切实履行职责，规范互联网信息内容管理部门行政执法行为，确保互联网信息内容管理部门依法正确实施行政处罚，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护互联网信息内容传播秩序。因此，该规定在执法程序多个环节分别规定了“申请回避”“要求听证”“陈述、申辩”“申请复议或提起诉讼”等保障当事人合法权益的救济程序。

　　互联网信息内容执法程序的意义

　　第一，更好地维护互联网信息内容传播秩序。一方面我们要认识到，言论和信息的自由从来都是人类的伟大理想。堵塞言论、管控言论，使得道路以目，严重的甚至导致川壅而溃、政权崩解；对言论和信息的控制，意味着对人民的不信任，也是对每位公民人格的贬损，肯定是不得人心的。但另一方面，我们也必须看到，言论并非无法无天，互联网也不是法外之地，必须重视自由与秩序的平衡。言论往往有不同的性质和后果，“良言一句三冬暖，恶语伤人六月寒”。有金玉良言，有谵语妄言；有春风大雅，有尖酸刻薄；有高贵优美，有污言秽语；有言出必诺，有言而无信；有一言解危，也有祸从口出。尤其是在互联网新媒体时代，网络信息往往并不是中立的、无害的，虚假信息、打手水军、侵犯隐私、色情淫秽、造谣诽谤、煽动颠覆，也同样充斥着整个互联网。境外竞争性甚至敌对国家的宣传策略、话语争夺、造谣污蔑，也能瓦解斗志、动摇人心，甚至成为颜色革命、政权倾覆的利器。就连一向标榜言论自由和网络自由的美国，也在去年底通过了《反宣传法》，脸书和推特也不断加大言论审查的力度。因此，无论从维护国家安全、公共利益的角度，还是从维护公民个人合法权益的角度，在法治的前提下加强互联网信息内容管理，都是必要的。

　　第二，更好地规范互联网信息内容管理和执法。十八届四中全会提出全面推进依法治国，提出依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，其中非常重要的一个关键环节，就是建设法治政府，坚持依法行政。而建设法治政府、坚持依法行政，就要求政府执法部门不仅要严格执法，文明执法，更要树立程序意识，严格依照法定程序来执法。事实上，现代法治与传统法治的区别，不仅仅在于法律的实体层面，更在于程序方面，现代法治更加重视法定程序。哪怕实体上正确，如果程序错误，也是不行的。而在我国尚未制定一部统一的“行政程序法”的情况下，在条件成熟的部委或者有条件的地方，基于本部门和本地区的实际情况，制定行政执法程序性规定，就是有必要和有意义的探索。因为，只有严格坚持法定程序，才能切实约束权力滥用，保护公民、法人的合法权益，而政府的执法行为才能立得住，取得良好效果。

　　第三，互联网信息内容管理活动进入新的历史阶段。随着互联网信息内容管理法律法规的不断健全，尤其是随着“信息执法程序规定”的出台，我国互联网信息内容管理将进入一个更加规范、更加符合法治精神的新阶段。在更好保障信息传播秩序的同时，使人民享有更多互联网的便利，让互联网更好地造福国家和人民。

　　互联网信息内容管理与执法需要不断完善

　　一是要注意到不同规定之间的衔接。在执法证件衔接的问题上，“信息执法程序规定”第5条明确，“执法证由国家互联网信息内容管理部门统一制定、核发或者授权省、自治区、直辖市互联网信息内容管理部门核发”。但相较于其他部门，网络行政执法还是一个崭新的领域，更要注意吸收借鉴各地各部门的合理经验。在各省级地方政府一般均已出台了行政执法证件管理办法的情况下，国家网信办的执法证件管理如何因地制宜与各地执法资格进行衔接，就是一个现实的问题。虽然网信执法具有特殊性，需要专业知识的培训，但是行政执法的普遍性规则在网信领域也不应该有例外，两者应做好衔接和协调。

　　二是仍然有一些规定略显模糊，需要澄清和细化。“信息执法程序规定”第9条规定：“上级互联网信息内容管理部门认为必要时，可以直接办理下级互联网信息内容管理部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级互联网信息内容管理部门办理。”但在技术性极强的网信执法领域，国家网信部门日常技术巡查中可能会发现不同行政区域所属网站的问题，这时如何处置？是根据“有必要”的规定自行办理，还是交付下级单位处理？如果上级网信部门自行处理，是否需要告知属地的网信部门？这就需要对“有必要”这个模糊的规定进行细化和具体化。

　　当然，更重要的还是思想观念层面的问题。一方面，在社会剧烈变革的时候，国家和社会需要凝神聚气，勠力同心，形成网上网下同心圆。但另一方面，认识的问题，只能通过辩论和说理来解决。网络的价值在互通，信息的价值在流动。互联网信息内容管理和执法，应该是维持信息传播秩序与保护公民合法信息权利的平衡，特别是要避免寒蝉效应，避免过度紧张，要认识到舆情不是敌情，避免形成“舆情温室”。清朗的网络空间，要有“万类霜天竞自由”的勃勃生机。

　　(作者为《环球法律评论》杂志副主编，中国法治现代化研究院研究员)