摘要：　　2020年，电商直播行业迎来了爆发式增长，成为经济增长新引擎。特别是新冠肺炎疫情期间，多地政府为打响脱贫攻坚战，纷纷采用公益直播方

　　2020年，电商直播行业迎来了爆发式增长，成为经济增长“新引擎”。特别是新冠肺炎疫情期间，多地政府为打响脱贫攻坚战，纷纷采用公益直播方式销售本地商品。习近平总书记今年在陕西考察时强调了电商在脱贫攻坚中的作用，李克强总理多次强调电商直播对促进经济复苏的重要性。预计2020年直播用户规模将达5.26亿人，电商直播交易规模预计达到9160亿元①。2020年5月，人社部将“互联网营销师”纳入十大新职业，表明直播销售员（以下简称“电商主播”）职业的正当性得到了官方的认可。然而，在电商直播发展的同时，主播虚假宣传问题屡见不鲜，损害了消费者权益，破坏了市场秩序。本文分析电商主播的法律地位和法律责任，探析虚假宣传的原因，并就如何治理提出对策建议。

　　电商主播虚假宣传的现状

　　在电商直播快速发展的同时，虚假宣传问题亦层出不穷。中国消费者协会的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》指出，从目前直播电商销售商品过程中出现的问题性质来看，主播夸大和虚假宣传，被提到的次数较多。2019年10月，主播李佳琦直播推荐一款不粘锅产品，但在操作过程中突发粘锅意外，不久后其又因推荐的“阳澄湖大闸蟹”并非产于阳澄湖而陷入非议。主播薇娅直播中助力西双版纳农民销售水果，但很多买家反映水果的品相远不如主播推荐的样品，部分水果甚至出现腐烂、发臭等问题。2020年3月，主播穆雅斓在推荐一款商品时称该商品曾获“诺贝尔化妆学奖”，随后相关话题登上热搜榜并被广泛讨论。

　　电商主播的法律地位

　　电子商务的交易主体通常为商家、平台和消费者三方，而在电商直播中还增加了主播、MCN机构②和直播平台等主体。其中主播作为促成交易的核心，其法律地位与直播销售模式息息相关。虚假宣传在广告法、电子商务法、反不正当竞争法中均有规定，以广告法为例，主播的法律地位可以大致分为以下六类：

　　1.广告主

　　广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。部分主播作为相关企业或品牌的创始人、投资人，在直播活动中推荐自己经营的产品或服务时可能被认定为广告主③。例如主播薇娅、李佳琦旗下均经营着淘宝店，当他们直播推荐自己经营的品牌商品时，在法律上便拥有了广告主的地位。

　　2.广告经营者

　　广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。许多主播同时也是MCN机构的负责人，他们在与商家洽谈过程往往会提供一系列的直播宣传方案。当主播在超越自身影响力范围附加提供商品的整体宣传方案时，主播身份便超越了广告代言人范畴，拥有了广告经营者的身份。

　　3.广告发布者

　　广告发布者是指为广告主或者广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。因此，当主播在直播中发布了商品链接和宣传图片等信息时，其宣传行为与广告行为相近，可能被认定为广告发布者。

　　4.广告代言人

　　广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。当主播以自己的名义直播推荐商品时，其运用了自身影响力为他人宣传商品或者推广服务，主播同时也对商品质量承担一定保证责任，此时应属于广告法上的广告代言人。这种模式在电商直播中最为常见，以罗永浩、刘涛、李湘为代表的主播常以个人形象和信誉为推荐商品做背书。

　　5.广告表演者

　　一些商家会委托其员工宣传自家商品，此时员工并非利用自己的知名度进行推荐，他们的身份更像导购员或销售员。在广告法上，其劳务行为类似于在商品的直播宣传广告中进行表演，因此这些员工的法律地位可能被定性为广告表演者。需要注意的是，当董明珠这类企业家直播宣传自家商品时，其仍然利用了自身的影响力为商品质量背书，此时这些主播仍属于广告代言人身份，而非广告表演者。

　　6.广告法之外的主体

　　公务员直播带货是一种政务活动形式，属于政府服务和公益服务行为④，不属于广告法规制的商业广告活动⑤。根据广告法规定⑥，政府公务员不得以国家机关工作人员的名义或者形象参与商业广告活动，同时参与的电商直播必须为非营利性质。因此政府公务员的直播营销行为可以理解为政务活动的一种，目的在于增加本地农副产品销量，刺激经济复苏。同样，传统媒体主持人通常带有“官方”身份，参与的电商直播大多为公益性质，因此也不属于广告法之主体，其可能成为消费者权益保护法等所界定的商品或服务推荐人⑦。

　　电商主播虚假宣传应承担的法律责任

　　1.民事责任

　　根据广告法第五十六条⑧，如果主播发布虚假广告且不能提供商家真实名称、地址和有效联系方式，明知或应知广告虚假仍制作、发布、推荐或虚假广告内容涉及关系消费者生命健康的商品或服务时，应承担侵权赔偿责任。特别需注意的是，消费者在要求赔偿时可以要求主播提供商家的相关信息，如果主播无法提供，消费者可以要求主播先行赔偿，所以主播在挑选商品时除注重商品质量审查外还应详细记录商家信息。

　　2.行政责任

　　若主播以广告主身份发布虚假广告，以广告经营者或广告发布者身份在明知或应知⑨广告虚假仍设计、制作、代理及发布⑩，或者以广告代言人身份为未使用过的商品和未接受过的服务推荐证明，以及在明知或应知虚假广告情况下仍做推荐⑪，应当承担相应行政责任。行政责任包括监管机构责令主播停止虚假宣传行为、责令消除影响、罚款、撤销广告审查批准文件、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等。同时，主播在接受虚假宣传处罚后三年内无法再以广告代言人身份进行直播销售⑫。

　　3.刑事责任

　　《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪。当主播违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传并有严重情节的，可判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此主播需要格外注意宣传行为的合规性，避免因触犯虚假广告罪而承担刑事责任。

　　电商主播虚假宣传的原因分析

　　1.主播未尽合理注意义务

　　主播在亲自试用商品⑬、核对产品质量检验证明和审查商家经营资质后方能推荐商品，但现实是许多主播缺乏相应岗前培训，法律意识不强，并未实施上述尽职调查，个别主播甚至缺乏对商品的基本了解，这造成消费者本应享有的与所支付对价相称的产品或服务的权利得不到有效保障⑭。在电商直播中，尤其是主播构成广告代言人身份时，消费者往往基于主播对商品介绍和主播自身信誉的信任才购买商品。因此，主播在推荐和销售商品前若未实施合理审慎的调查措施，极有可能构成虚假宣传。

　　2.监管存在困难

　　如前所述，电商直播作为新兴行业，在不同经营模式下，主播的地位是不同的。因此，市场监管部门如果对主播的实际身份了解不够，在具体进行法律适用和执法时就会遇到困难。比如网络营销和广告如何区分，在反不正当竞争法、广告法、电子商务法都对虚假宣传进行规定的情况下，电商主播的虚假宣传行为应该适用哪部法律。互联网广告管理暂行办法也没有对电商主播作出明确界定。

　　3.消费者救济程序成本较高

　　消费者是主播虚假宣传的直接受害人，但电商直播中的消费者权益普遍未得到有效保护。对于虚假宣传，法律规定主播应承担民事责任、行政责任与刑事责任，但后两者对消费者权益补偿的影响较小，而民事责任的承担则对消费者救济途径的程序性要求较高，消费者必须主动提出赔偿请求并经一系列繁琐的举证程序才能得到应有的救济。实际中电商直播涉及商品的售价较低，许多消费者因为时间精力的限制常常放弃求偿，致使主播虚假宣传问题的进一步泛滥。

　　治理电商主播虚假宣传的对策

　　1.强化主播责任

　　MCN机构及主播所在机构应当加强登记审核和档案管理，开展对电商主播的岗前培训，使其了解广告法、消费者权益保护法、电子商务法、反不正当竞争法的相关知识，严格约束自身行为，发布真实使用感受，确保诚信经营。主播在销售商品之前应当按规定审查商品质量和商家资质，可聘请专业律师对商家的产品进行尽职调查，避免日后产生纠纷，并与品牌方签订合同，明确权利义务。广告主应监督主播直播行为，对直播中的不当言行、虚假陈述等应当及时澄清。

　　2.网络直播平台落实主体责任

　　网络直播平台的主体责任在不少法规中都有规定。根据《互联网直播服务管理规定》，互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，建立健全黑名单制度。根据电子商务法的规定，有些直播平台属于电子商务平台经营者，在治理主播虚假宣传问题时，直播平台应尽到主体身份登记、核验及公示义务，建立信用评价机制，应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。有些直播平台属于广告发布者，根据广告法，应当查验相关证明文件，核对广告内容。

　　3.创新监管方式

　　市场监管部门应明确不同经营模式之下的电商主播的法律地位，并尽快抓住《互联网广告管理暂行办法》修订的机遇，把电商主播纳入规制范围，厘清主播应承担的法律责任。

　　同时，监管部门应当放管结合，创新监管方式，一方面，秉持鼓励创新、包容监管的理念，对明显触及法律底线的行为坚决进行打击，对法律规定不明确的领域，容忍行业探索创新；另一方面，运用新技术，联合多部门共同开展监管，形成合力。

　　4.提高行业自律水平

　　政府与行业协会合作监管是网络直播规范发展的新型有效的模式。2020年6月，中国广告协会发布《网络直播营销规范》指出，直播网络视频营销属于其他营销活动的，可参照该规范进行自律，属于广告活动的，应当符合广告法规定。但该规范并未正面回答电商直播与广告的区分标准。未来行业自律性规范应在充分类型化的基础上，根据电商直播的不同模式确立标准，并依据主播的不同身份对其性质与责任进行规定。

　　中国演出行业协会网络表演分会已经建立网络主播黑名单制度，中国广告协会正在建立行业黑名单机制和广告代言评价体系，如何切实落实电商直播黑名单制度，建立完善的程序机制、投诉举报机制和评价机制，需要今后进一步探索。

　　5.拓宽消费者救济渠道

　　消费者投诉是一种重要的监督方式，监管部门应畅通消费者的举报投诉渠道，简化处理程序，引入举证责任倒置等方式，降低消费者维权成本；充分运用消费公益诉讼，帮助广大消费者维权。

　　同时，应当加强对消费者的宣传教育，提醒他们在参与电商直播时，做到全面评估商品价值，减少冲动消费；购物时，运用录屏、录音和截图等手段保存证据。

　　结  语

　　电商直播作为新经济形式的代表，对于我国完成“六稳六保”目标，实现经济复苏具有很大的助推作用。作为电商直播中的核心主体，监管部门以规范主播行为为重要抓手，合作共治，落实相关主体的责任，对于规范电商直播的秩序，促进数字经济的发展都具有积极意义。

　　注释：

　　①《艾媒报告|2020-2021年中国直播电商行业运行大数据分析及趋势研究报告》，艾媒网https://www.iimedia.cn/c400/68945.html.，2020年2月12日

　　②MCN机构全称为Multi-Channel Network，起源于国外成熟的网红经济运作，其本质是一个多频道网络的产品形态，将专业内容生产者内容联合起来，在资本的有力支持下，保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现，主要代表系类似于艺人经纪公司的“网红机构组织”

　　③郑明礼 钱心怡：《浅析艺人商业直播业务中的主体身份及法律责任体系》，https://mp.weixin.qq.com/s/DAbr0lnw4JvWt2E0iXZncA，2020年6月30日

　　④刘洋：《“官员直播带货”法律风险防范》，网络法实务圈，https://mp.weixin.qq.com/s/G553Vcv37sp8asxxmhq8og，2020年5月20日

　　⑤广告法第2条：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

　　⑥广告法第9条：广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象

　　⑦消费者权益保护法第45条：社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任

　　⑧广告法第56条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任

　　⑨主播“明知”即指在直播营销前或直播营销时即已了解宣传内容与实际商品不符，“应知”即主播按照正常人的理性标准可以推断商品质量与宣传内容存在较大出入的

　　⑩广告法第55条：违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任

　　⑪广告法第62条：广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款: (三)违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的; (四)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的

　　⑫ 广告法第38条：对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人

　　⑬广告法第38条第1款规定，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”

　　⑭王文华：《网红“直播带货”的法律规制探析》，《中国市场监管研究》，2020年第5期

　　（郑宁：中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任，副教授；兰钰翔：中国传媒大学文化产业管理学院硕士研究生）