摘要：从“秀场直播”“游戏直播”到“直播带货”，网络直播火爆的背后也引发了侵权风险，影响其健康发展。

　　网络直播作为一种新型的信息传播方式，一经问世便迅速火爆市场。所涉内容从最初的“秀场直播”“游戏直播”到现在火爆的“直播带货”，整个市场呈现“宁可错入，不可错过”的竞争态势。2020年9月25日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第46次《中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，截至2020年6月，我国网络直播用户规模达5.62亿，占网民整体的59.8%，较2020年3月增长248万。其中，电商直播用户规模为3.09亿，游戏直播用户规模为2.69亿，真人秀直播用户规模为1.86亿，体育直播用户规模为1.93亿①。但网络直播火爆的背后也出现一些不当的“随意直播”现象，引发“侵权直播”风险，影响了网络直播市场的健康发展。

　　当前网络直播存在的侵权问题

　　网络直播火爆的背后不可避免地出现了侵权问题。由于网络直播所涉内容众多，使得侵权领域涉及较多行业，所涉法律法规包括著作权法、民法通则、反不正当竞争法、电子商务法、广告法、产品质量法、消费者权益保护法等法律，需要众多法律与政府单位参与其中。目前，网络直播法律纠纷案件高发领域主要集中在广告、产品质量、著作权、名誉权、隐私权、不正当竞争等方面，严重影响了网络直播的健康发展。

　　（一）“直播带货”的广告侵权、损害消费者权益问题

　　“直播带货”作为当下最火爆的电商直播形式，不仅网红主播与明星互动参与，而且一些地方政府官员也参与其中推销当地产品，甚至央视也为此开启了“央视boys”直播带货节目。但“直播带货”火爆的背后也出现了一些问题。第一，违反广告法的行为。一些主播为了提高销售业绩，吸引更多受众参与直播节目，采取博人眼球的宣传方式，夸大直播产品的功能和质量，以次充好，违反了广告法的相关规定；第二，违反产品质量法和消费者权益保护法的行为。有些直播产品未履行相关手续，在直播中违法违禁销售。例如“电子烟”，甚至“三无”产品，以假乱真欺骗消费者，侵犯了消费者权利。在此情况下，主播是否承担“退一赔三”还存在争议，导致消费者维权困境；第三，违反不正当竞争法的行为。一些平台为了追求流量，提高平台影响力，通过流量造假、虚构成交量，甚至采取虚假物流、刷单软件、贩卖个人信息、招募刷手等方式炒信，不利于市场公平竞争，严重影响网络直播营销市场的健康发展。

　　（二）“网络直播”的隐私权、肖像权侵权问题

　　当前，一些主播为了追求节目效果，吸引眼球，在私密空间和公共空间以暴露他人隐私为噱头进行直播。由于方式隐蔽，许多被侵权人并未意识到自己的权利被侵犯，导致直播侵犯隐私权、肖像权的现象普遍存在。

　　首先是私密空间内侵权风险。虽然主播是可以支配直播中自己的私密空间，但仍然存在着对他人隐私权、肖像权侵犯的可能。美国威廉·普罗瑟教授通过“隐私侵权四分法”理论来辨别②。杨立新教授在此基础上又增加了刺探个人信息、侵害死者隐私等侵权行为③。2020年9月30日，网红“拉姆”遭前夫纵火去世，“余超娃”“眼镜哥”等抖音主播前往殡仪馆进行直播，无疑侵犯了死者隐私。其次是公共空间内侵权风险。公共场所是为人们的公共活动而建立或设立的相关场所，具有开放性与共享性。由于网络直播的本质是“生活内容的搭建”，也可以称为“场景传播”，但基于公共场景的直播展示难免会侵犯他人的隐私。王利明教授认为个人在公共场所的活动不应被跟踪与骚扰④。学者刘泽刚也认为应加强公共场所里的个人权利保护⑤。我国网络安全法第四十一条规定：“网络运营者收集、使用个人信息，应当经被收集者同意。”商户和直播平台未经他人同意而公布他人活动和行为的视频，涉嫌侵犯公民隐私权、肖像权。例如2020年6月西安大学生李某某在快手上直播“骚扰”女大学生，严重侵犯了该女学生的肖像权、隐私权。

　　（三）“网络直播”的著作权侵权问题

　　著作权侵权主要集中在网络直播中的音乐翻唱与背景音乐两个方面。音乐翻唱行为主要侵犯著作权人的表演权和信息网络传播权等权利。我国著作权法第十条明确规定：著作权人享有表演权，即有公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演权利。所以，在未经授权的情况下，主播是不能够表演这些作品的；《信息网络传播权保护条例》第二条规定，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。有些网络主播在营利性直播活动中，未经许可使用他人音乐作品作为背景音乐进行播放，侵犯权利人的信息网络传播权。例如，哔哩哔哩主播冯提莫在斗鱼直播平台直播时将歌曲《恋人心》作为背景音乐，侵犯了词曲作者张超的权利。2018年年底，北京互联网法院一审判决斗鱼直播败诉⑥。虽然主播仅是将歌曲作为背景音乐，并未向观众直接出售，但在此期间观众向主播“打赏”的行为可以认定为主播对歌曲的间接出售，也涉嫌侵犯著作权中的发行权。

　　（四）“网络直播”的反不正当竞争法的侵权问题

　　目前，“电竞赛事”直播作为新兴领域，对电竞赛事直播作品是否属于著作权保护范围尚存争议，更多以反不正当竞争法予以保护，但两者之间保护内容不同，也由此导致该领域侵权问题居高不下。例如“上海耀宇诉广州斗鱼DOTA2赛事著作权侵权案件”。首先，“斗鱼直播”并没有通过正常的竞拍手段获得 DOTA2赛事版权分销，而是采用盗播的手段，侵犯了上海耀宇公司的出租权；其次，“斗鱼直播”在盗播的画面中没有展示该电竞赛事的著作权人，侵犯了上海耀宇公司的署名权；再次，上海耀宇公司将赛事的直播权利已授权于火猫直播，斗鱼直播盗播的行为也侵犯了火猫直播的发行权、广播权和信息网络传播权。2016年，本案经过一年的审理，终审裁决认为该案比赛画面不属于著作权法规定的作品，违反反不正当竞争法中的诚实信用原则，构成不正当竞争⑦。所以，应尽快完善相关法律，避免法律真空地带，以更好地保护相关作品。

　　当前网络直播侵权问题的保护困境

　　（一）运营层面：价值观导向、内容把控出现偏差

　　网络直播行业的持续火爆，吸引了大量人员和机构的进入，有些人员和机构为了追求流量而不择手段，导致出现了一些挑战底线的案例，内容把控出现偏差。例如“White五五开”教唆骂人事件、“探灵直播”类型以及各种深夜“擦边球”等直播内容，这些内容把控存在偏差，价值观导向存在问题。传播学家卢因提出“把关人”理论，其目的就是希望通过“把关人”把控信息的内容传播和价值取向，建立传播秩序，避免误导受众。但如果“把关人”缺位，主播或机构又存在利益至上的追求，必然导致各类侵权问题的出现。

　　（二）保护层面：现行监管体制的不足

　　网络直播保护主要源自司法保护和行政保护两个方面。在司法保护方面，由于直播内容侵权所依据的程序以及认定标准存在不同观点，导致出现不同的处理结果，也造成一定程度的真空地带，使得网络直播侵权现象屡禁不止，这显然不符合立法初衷；在行政保护方面，网络直播的行政监管主体涉及我国文化和旅游部、广电总局和国家网信办等监管部门。这种“三权分立”的管理模式看似各有侧重，但实际执法时存在各种交叉重复的问题，也导致侵权复杂的案件没人管的奇怪现象。此外，我国监管部门遵守传统“反应式”的执法思维，习惯于“运动式”的治理，虽然各项整治活动短期内能达到很好效果，但由于缺乏长期有效的管理机制，使得侵权主体与执法机关开展“游击战”，有违行政机关执法的初衷。

　　（三）救济层面：维权难度大

　　在网络直播侵权问题上，尽管被侵权人知晓自身权利被侵犯后可以通过维权来维护自身权益，但在实践之中，维权行动仍然面临着许多阻碍因素。

　　首先，证据收集困难。根据《民事诉讼法》规定，我国民事诉讼一般采用“谁主张，谁举证”的原则，维权人需要承担举证责任。但当前我国直播网站众多，每个直播网站旗下的直播间更是数不胜数，即便是有专业团队，也很难做到对所有直播网站的直播间进行24小时监控以收集证据。同时，网络直播侵权的时间往往很短。例如网络直播的主播演唱未经授权的他人歌曲，由于歌曲时间较短，使得整个侵权过程也就几分钟，导致被侵权人取证工作较为困难。

　　其次，维权成本高。即使证据收集齐全，但在司法实践之中也很难得到法院支持。这是因为侵权认定采用两种模式，即“单一式因果关系”认定和“多因一果式”认定。如果采用前者，由于直播侵权过程往往存在多次侵权情形，会产生多个侵权主体，在司法认定中就会以因果关系不清而不能认定为侵权行为，这也是许多律师在起诉时采用反不正当竞争策略的原因；如果采用后者，虽然可以有效囊括所有侵权行为人，但直播网站可利用“避风港原则”中的“通知—删除”原则进行抗辩。此外，在司法实践之中相关侵权案件诉讼时间一般较长，对于资金薄弱的原告，往往因较长诉讼周期和高额费用使他们望而却步，无形之中也助长了侵权者的嚣张气焰，导致“侵权容易维权难”。

　　网络直播侵权问题的规制方式

　　网络直播不同于传统媒体的直播活动，在保护规制方面，不能完全照搬传统媒体直播的规制方式。在网络直播中更需要关注侵权规制的完善，以及侵权救济保护中让行政法规前置的新思路。

　　（一）运营层面：加强“平台、主播、监管部门”三方协作

　　网络直播发展至今，涉及内容的边界不断扩展，导致该领域各主体的责任界定不够明确。同时，网络直播作为新兴领域，相关法律法规不够健全，导致相关审核与监管不够完善，为各类侵权埋下了隐患。为此，第一，应加快网络直播的法治化建设，可优先协同相关政府管理部门制定相关法规，通过部门协作重点整治侵权严重领域。例如2020年颁布的《网络直播营销活动行为规范》，将有利于遏制行业侵权乱象，但未来还需制定相应的法律法规，更好地发挥法律硬规制效应；第二，应强化网络平台自身的管理规范，建立平台责任界定，制定相关的知识产权管理制度，建立侵权风险的投诉与应诉体系，运用内容过滤技术完善内部审查体系；第三，应加强网络主播行业规范。当前，各直播平台应提高主播招录门槛，转变原有“有账号就能上岗”的招聘标准，建立主播岗前培训体系，并结合培训课程提高主播责任意识，守住职业底线，提升守法上限，避免侵权风险。未来还应尽快完善网络主播资质审核和行业规范，以更好地规范网络主播。总之，通过“平台、主播、监管部门”三方协作以降低侵权风险。

　　（二）保护层面：完善现行规则与保护意识

　　第一，利用语境完整性规则解决隐私权风险

　　语境完整性最早由普林斯顿大学教授海伦?尼森鲍姆（Helen Nissenbaum）提出，该理论认为信息内容不能从原来语境中剥离，避免破坏原语境完整性，进而导致侵犯隐私权等权利⑧。相较于传统的合理期待原则，对于公共场所中的行为，两种规则有着不一样的结果。例如医生给患者开药这一行为，在合理期待原则下，患者的病情不可避免要被医生、检查师和药店知晓，那么其病情就不是个人隐私，不受到隐私权的保护⑨。但同样的情况对于语境完整性规则而言就有所不同，患者的病情只是患者本人授权医生和药店人员在治病的特定环境下所知悉的个人隐私，不涉及公共利益，需要进行保护。由于当前法学界主要采取合理期待原则，就产生许多没有受到保护的情形。采用语境完整性规则可以有效地完善对隐私权的保护，符合当前网络直播隐私权侵权的新特点，对隐私权的保护更为合理和完善。

　　第二，从消极救济到积极预防，重构肖像权保护

　　传统的法学理论认为肖像权属于消极权利，只能在被侵犯之后才能寻求救济。但在互联网时代，肖像的经济价值越来越大，对于肖像的保护必须转变思路。首先，对肖像的保护要凸显商业价值。直播他人肖像的行为总能为主播带来积极或消极的经济利益，应从商业利益入手，让人们主动行使自己的肖像权利；其次，对于肖像保护要尊重人格尊严。如果按照传统思路，在肖像未被侵犯时无法强化对于肖像的保护，只能在后果产生后才能维权，不仅助长侵权行为，还让受害人处于被动地位，造成为了维权只能等侵权的奇怪情景。例如主播在对路人进行直播时，路人不能为了维护自己的肖像权要求其停止直播自己的肖像，反而要默许该行为直到损害结果的发生。但是由于直播内容的不可耗尽性，一次直播往往产生多次侵权，即便当时行为人停止行为，损害结果也不能结束。总之，对于肖像权的保护应该更注重损害前的保护，通过诉前禁令、停止行为请求权等方式来防止最终侵权结果的发生，以更好地保护网络直播中的肖像权。

　　（三）救济层面：行政法规的前置为侵权规制提供新的思路

　　随着网络直播行业的快速发展，其侵权的风险也不断加大。行政法规具有较强的灵活性、广泛性，在面对网络直播过程中的突发问题时，可及时有效地处理。行政法规的引入不仅弥补了著作权、隐私权的不足，而且为侵权保护提供了司法之外的新思路。网络直播作为新兴内容，立法的“滞后性”让司法对于网络直播的各种侵权行为是否成立存在争议，认定难度的增加使得维权变得更加困难，一定程度上也助长了违法人员的嚣张气焰。通过行政法规的前置，可以发挥行政法规的时效性、快速性、低成本性以及负外部性等优势，为侵权规制提供新的思路。

　　具体来说可通过两个方面进行。首先，扩大行政法规的管理范围。我国行政强制法规定行政机关拥有“先行登记保存”的权力，如果将该项权力扩大应用到网络直播侵权案件中，则有利于将案件相关情况和证据在第一时间固定，即使后期进入诉讼程序也减少证据收集和认定的时间，提高办案效率；其次，建立小额案件的行政调解制度。可以借鉴劳动仲裁前置的方式，对一定数额之下的案件实行先行行政裁决。如果当事人对裁决结果不服，可以提起诉讼。这样既可以让小额案件快速解决，也可以在诉讼程序中让法院省去大量的前期调查工作，节约司法资源。至于相关的裁决机构，不需要设立新的机构，可以通过网络主管部门、相关专业人士组成调解机构，集中进行调解或赔偿的裁决，充分发挥行政法规的制度优势。

　　【本文为陕西省社科基金项目“面向陕西数字经济高质量发展的知识产权政策体系研究”（编号：2020E024）阶段性成果】

　　注释：

　　①中国互联网络信息中心（CNNIC）：《第46次中国互联网络发展状况统计报告》，中国网信网，http://www.cac.gov.cn/2020-09/29/c_1602939909285141.htm，2020年10月10日

　　②王四新 周净泓：《网络空间隐私权的保护研究——基于公共场所隐私权理论》[J]，《四川理工学院学报(社会科学版)》，2018年第6期

　　③杨立新：《人身权法论》（修订版）[M]，人民法院出版社，2002年版，第690页

　　④王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》[J].《现代法学》，2013年第4期

　　⑤刘泽刚：《公共场所隐私权的悖论》[J]，《现代法学》，2008年第3期

　　⑥北京知识产权法院：《北京互联网法院民事一审判决书（2018）京0491民初935号》，北大法宝网，https://www.pkulaw.com，2020年9月3日

　　⑦上海知识产权法院：《上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第641号》，北大法宝网，https://www.pkulaw.com，2020年9月3日

　　⑧吕耀怀 曹志：《应对当代中国公共领域隐私问题的四重维度》[J]，《学习与探索》，2013年第12期

　　⑨华劼：《社交媒体网络直播隐私侵权问题研究》[J]，《兰州学刊》，2020年第5期

　　（孙海荣：西北政法大学新闻传播学院副教授，西北政法大学社会政策与社会舆情评价协同创新研究中心研究员；张君尧：西北政法大学新闻传播学院硕士研究生）

　　【文章刊于《青年记者》2020年11月上】