摘要：　　伴随着短视频平台的兴起，二次创作作为一种创意文化，成为移动传播时代的大众表达。与原创作品相比，二次创作短视频具有时间更短、制作

　　伴随着短视频平台的兴起，“二次创作”作为一种创意文化，成为移动传播时代的大众表达。与原创作品相比，“二次创作”短视频具有时间更短、制作门槛更低、传播速度更快的特点，但由此产生的版权问题也成为关注的焦点。2021年6月1日新《著作权法》正式实施，将短视频纳入法律管辖范围，“二次创作”不再野蛮生长。同年年底，《网络短视频内容审核标准细则（2021）》发布，明确规定“不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段”。

　　2022年7月18日，爱奇艺和抖音集团围绕长视频内容的二次创作与推广达成合作，被媒体称作长短视频的“双向奔赴”。之前的探讨大多集中在影视作品的二次传播问题，本文从传统主流媒体的角度出发，结合经典案例，探讨在合理使用的框架下，如何平衡版权保护与二次创作视频的创意空间；以及长短视频平台的“双向奔赴”给传统媒体带来的启发。

　　“二创”的侵权与合理使用

　　二次创作（re-creation)，也叫转换性使用，是指用户在原有素材上的再创作，这种创作可能是借鉴，也可能是使用。“二次创作”的范围非常广泛，将小说改编为剧本是“二次创作”，在原作的基础上创作续集也是“二次创作”。不仅如此，像某些同人作品，从原作那里获得一个背景、一个角色或者一个主题作为灵感，也是“二次创作”。[1]在短视频领域，根据创作方式的不同，又可将其细分为致敬、戏仿、改编和引用等若干类型。在B站、抖音等平台，“二次创作”内容占了很大一部分。“二次创作”在网红和IP的打造上有着巨大的传播优势，比如刘畊宏健身直播爆火后，出现了很多相关的“二次创作”视频作品，这些作品既为刘畊宏带来了更多的流量，也为创作者自己带来了流量。

　　有的创作者前期就完成了内容建设，通过“二次创作”搬运到短视频平台，比如，2005年由成都市公安局交管局与成都电视台联合推出的《谭谈交通》，时隔多年后，有人将此节目搬运到B站，受到众多网友的喜爱，实现了网络二次传播。2019年，谭乔开通个人B站账号，把之前电视台播出的《谭谈交通》剪辑后传到B站，引发了网友们的解构、戏仿、拼贴、演绎，谭乔成功转型“网红UP主”。[2]?2022年7月，成都市广播电视台将版权授权给了成都游术文化传播有限公司，将《谭谈交通》“二次创作”引发的侵权问题诉诸法律。与以往的长短视频纠纷不同，这次权利主张者成都市广播电视台是地地道道的传统媒体，之前的侵权主张大多集中在爱奇艺、腾讯等长视频平台。根据《著作权法》第二条，电视播出的新闻、剧集、综艺节目如果具有独创性则构成作品，是受保护的。《谭谈交通》作为作品无疑是受到《著作权法》保护的，但在著作权人的认定上，谭乔作为主持人、嘉宾只有获得报酬的权利和署名权，并不享有其他权利，除非合作时签订书面协议，约定权利归属。这个事件暴露出传统媒体对于版权资产管理存在不足，对与外部合作的节目版权问题缺乏明确约定，导致该节目是职务作品还是合作作品定性不清晰。

　　由此可见，判断“二次创作”是否侵权的标准就是：是否为作品，有没有独创性，算不算智力成果。“二次创作”是“双刃剑”，在创作—传播—使用的著作权法律链环中，制作精良、充满创意的“二次创作”不仅扩大了原作的影响范围，还带来良好的社会传播效果；但也有一些创作者，打着“创作”的幌子行“搬运”之实，实属侵权行为。即便如此，审视“二次创作”的侵权问题，仍要区别创作与传播。单纯进行创作而不传播，如利用私人电脑进行视频剪辑，无论用了哪家的长视频素材，都无需担心侵权。著作权是对作品传播的控制权，探讨“二次创作”的合法边界实际上是探讨“二次传播”的合法边界。

　　合理使用制度的发展与矛盾

　　在著作权领域中，日本学者古泽博把吸收他人作品用于创作的情形分为三种：一是原封不动的复制与改头换面的复制；二是本人创作的作品是他人原始作品的二次作品（即对原作进行翻译、改编、摄制电影、广播以及其他演绎方式所创作的作品）；三是与原作之间没有从属性，是体现本人创意和表达个人思想的新作品。

　　第一种情形里的复制品因不具备独创性而不能视为作品，复制行为构成对他人著作权的侵犯；第二种情形里的二次作品虽含有后任作者的智力成果，但未改变原作之创作思想的基本表现形式，具有从属性，须取得原作者授权；特别应注意的是第三种情形，与上述两种相反，这种虽然吸收了他人作品，但因为有自己的表达和思想，属于独立作品，应该算作合理使用。因此，应允许作者可不经被使用作品的著作权人同意予以发表或使用。[3]

　　新《著作权法》第二十四条规定了十三种合理使用的情形，像评述、评论都属于合理使用的范围。而“二次创作”的侵权判断主要在于，后者作品与前任作品具有从属性。我国著作权法尚未涉及使用的合理性判断标准，仅列举了合理使用的具体情形，现成司法实践反映的问题不够，相比而言，美国司法更倾向于从合理性判断的第一要素——“使用目的和性质”出发，认定合理使用的存在。但因为信息网络技术自身属性原因，这种要素很难作出有效判断，也必然对“著作权作品潜在市场或价值的影响”无法作出有效的判断。[4]这是因为，进入互联网时代尤其是智能互联时代，传播机构和载体都发生了很大变化。长久以来，著作权制度以作品的传播由著作权人控制为原则，无需权利人同意的传播则限于法定的少数例外情形。这种制度设计在传统媒体时代没有太大问题，但当传播机构不再限于报刊、图书、电视广播、电影院，传播载体不再依赖于昂贵的技术设备，人们进入“全民视频”时代，逐渐形成了长视频与短视频并驾齐驱、专业制作与普通用户共同生长的传播生态，视频传播不再由专业机构垄断，而变得平民化；网络用户的社交传播与营业性提供内容存在着相互转化性，甚至在同一时间兼具两种属性。

　　有鉴于此，法律对“二次创作”传播的调整，有必要考虑数字时代变化的生活现实与社会观念。对合理使用的认识，也应当随着技术和社会发展而进化。也就是，如何在保证知识创新的基础上，最大限度维护创作者的创作热情，建立保护与激励并行的制度。

　　“二创”概念边界与独创性辨析

　　2022年4月20日，北京互联网法院通报了一批短视频著作权案件的典型案例[5]，对于区分合理使用与侵权使用很有借鉴意义。案例一是，被告私自使用原告享有著作权的“奥特曼”系列形象为主要角色，侵害了原告对奥特曼美术作品的著作权。案例二是，被告在其App账号中共提供了超过一百段原告享有权利的影视剧片段，虽然单个片段时长在10分钟以内，但这些片段相加已基本呈现了涉案影视剧的主要内容。另一被告虽然仅提供了三段时长不足4分钟的影视剧片段，但仍使用了原告作品的基本表达。这两起短视频案都构成侵权。还有一些案例涉及未经授权擅自上传热门歌曲供用户录制短视频、使用英文电子书内容制作短视频供用户配音和练习口语、以销售为目的传播卡通形象玩具短视频、使用他人动画片片段用于游戏宣传等行为，均被认定为侵权。

　　新修订的《著作权法》没有扩张合理使用的范围，在其认定条件上反而有所收紧，但如下情形的“二次创作”仍因构成合理使用而可自由传播：第一，允许为评论某一作品而引用该作品，这一规定旨在保护公众的意见自由，大部分用户生产内容（UGC）都属于此类短视频；第二，允许为说明某一问题、为新闻报道、教育等目的合理使用包括影视剧在内的作品，如知识传播、观点碰撞、事关公益的信息流动、时事分发等对现代社会具有基础价值的短视频；第三，允许为介绍某一作品而引用该作品，但这种介绍不能是复制或原著缩写。[6]例如书评，在传统媒体时代是靠文字来体现，那么进入视频时代对原著的介绍也可以通过视频形式。目前来看，“二次创作”的合理使用判定上还存在如下问题：

　　出于保护文艺作品和批评自由的角度，一些“吐槽类”短视频虽然利用了原作片段，但用了戏仿、解构等表达形式，应赋予其更大的存在空间。大多数剪辑、传播短视频的行为难以构成合理使用，但要求“二次创作”的一切传播均要事先取得原权利人许可，不但意味着交易成本的增加和作品市场的封闭，还可能引出内容审查问题，不利于“二次创作”的繁荣。比如《一个馒头引发的血案》，一种观点认为“馒头血案”用了部分影片中的画面、片段，侵犯了电影作品的商业利益，无疑构成侵权；与之对立的观点认为“馒头血案”是一种文艺批评[7]，通过视频用解构、讥讽的方式来表达观点、看法和见解。北京互联网法院的判决中也特别指出，创作性既是事实判断亦是价值判断，司法审判应妥善考量运用创作性标准，有助于构建网络平台的创作自由。

　　新《著作权法》背景下短视频的权属认定规则也有待明确。与传统影视剧作品不同，短视频的署名规则尚不成熟，通过署名推定短视频著作权归属存在困难。依据新《著作权法》的规定，短视频的著作权归属适用“当事人约定优先、无约定或约定不明的归制作者”的规则。这一权属认定规则适用存在困难：其一，约定优先规则中“当事人”的范围不明确；其二，短视频制作者的内涵及外延不清晰。不同类型短视频的参与创作主体具有很大差异，哪些主体有权就短视频的著作权归属进行约定，哪些主体属于短视频的制作者，有待进一步明确。

　　构建版权授权机制的探索方向

　　国内产业界和学界不断有声音主张，应当对互联网平台科以事前的过滤义务，任何内容（例如短视频）在发布之前，先要接受自动化的比对，一经发现其中含有受版权保护的内容，即取消发布。自动化的算法过滤在识别长视频侵权方面有一定的可信度，但是对于“二次创作”短视频侵权并不完全适用，尤其无法过滤符合合理使用情形的短视频。另外，算法在匹配度上容易误伤，比如，主张受到侵权的作者名为Usher，但算法匹配的侵权材料是电影The House of Usher。在调查选取的样本中，有4.2%的请求（即每25个请求中就有1个）构成匹配错误。[8]这一结果足以提醒人们，在网络上存在海量内容时，算法过滤引发的误伤数量绝对是非常庞大的。

　　2022年7月长短视频开始了规范“二次创作”的有益尝试，爱奇艺的内容可以提供给抖音达人进行二次创作。在此之前，抖音与搜狐、快手与乐视也先后达成合作。以抖音与爱奇艺的合作为例，双方有一条约定，用户在抖音观看授权进行拆条传播短视频的同时，可跳转到爱奇艺看长视频。这一合作的背景源于2021年12月15日《网络短视频内容审核标准细则（2021）》的发布，细则不仅对短视频审核作出详细的要求，还专门在第93条规定：不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段。[9]颁布这一细则的中国网络视听协会虽然非正式立法机构，但也从另一个角度反映出，行业针对影视作品二创的自律公约正在收紧。抖音需要影视版权，爱奇艺也迫切需要解决增收问题。通过授权合作，长视频获得了曝光，短视频获得了授权，一方面化解长短视频的版权矛盾，另一方面共同推动影视行业的健康发展，这或许提供了一种解决思路。从成都广播电视台主张《谭谈交通》著作权到长短视频平台“双向奔赴”，给传统媒体的媒体融合带来的启发是什么？

　　一是传统媒体应努力使用推荐算法，以匹配度为主要提升目标进行数字化融合变革。事实证明，运用算法推荐的移动平台并不生产内容，仅汇聚、选取、分发和基于数据分析个性化信息就能获得巨大影响力，而没有运用算法推荐的传统媒体虽然有内容生产，但影响力和竞争力均有下降。可见，影响力的重要因素是个性化推送内容和匹配人的个性需求。以济南日报报业集团的新黄河客户端为例，从2022年起开始在“深流”单个频道试行实时匹配人的个性需求的智能新闻模式。如何实现新闻“时效性”与个性“匹配度”相融合，是传统媒体需要深思的话题。

　　二是传统媒体应加强版权保护和维权力度。对于传统媒体而言，面对大量的二次剪辑传播，维权面临着取证难、成本高的困境。但是，一味放任侵权现象发生，无异于放弃版权保护，也让传统媒体引以为傲的内容生产在网络上“裸奔”。打得越凶，合作的可能性也越高。传统媒体可以委托国家著作权集体管理组织进行管理和维权，也可以委托律师或专业机构来维权。

　　三是对于维权困难的“二次创作”短视频，适时引入协议机制。在包括人工智能等数字科技创新发展的推动下，新闻活动的底层逻辑已经发生重要变化，正在从以信息采集、加工、传输、发布效率为核心的传统新闻活动，走向兼顾注重精准分发以实时匹配人的个性需求和体验要求为核心的数字新闻活动。基于此，可与平台约定，从“二次创作”短视频获得的收益中收取一定比例的费用，若无收益则无需支付。这样既可以保护版权人的利益，又可以鼓励创新，一举两得。

　　参考文献：

　　[1][6]刘文杰.互联网传播视角下的“二次创作”法律调整[J/OL].https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404690389667020804.

　　[2]腾讯媒体研究院.导演小策以及谭乔们，是如何进行内容“抗衰”的[DB/OL].(2022-07-07).https://mp.weixin.qq.com/s/JyfZevuj7G4gQDvT8OfAQA.

　　[3]古泽博.关于利用他人作品的著作权问题[J].[日]独协法学，1977-10-22.

　　[4]吴汉东.著作权合理使用制度研究（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2020：770.

　　[5]北京互联网法院召开涉短视频著作权案件审理情况新闻通报会［EB/OL].https://www.bjinternetcourt.gov.cn/cac/zw/1651208413055.html.

　　[7]蔡定剑.“馒头血案”的宪法视角[N].新京报，2006-03-04.

　　[8]Jennifer Urban，Joe Karaganis & Brianna Schofield.Notice and Takedown in Everyday Practice[D].UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628 (2017).

　　[9]政策|影视剪切、改编监管再加码！《网络短视频内容审核标准细则》修订版发布[DB/OL].(2021-12-22).https://new.qq.com/omn/20211222/20211222A0428I00.html.

　　（作者为济南日报记者）

　　【文章刊于《青年记者》2023年第1期】

　　本文引用格式参考：

　　闫珍珍.短视频“二次创作”合法边界探讨[J].青年记者,2023(01):92-94.