摘要：　　只要是未经许可，使用他人的肖像，侵犯肖像权人的肖像权，就应当承担法律责任。

　　打着培训的幌子，在街头搭讪，并且将有关视听资料传送到网络上，从中获取商业利益，此种行为是否构成违法呢？

　　答案是肯定的，这是一种典型的违法行为。未经他人许可，擅自拍摄有关视听资料，并且传送到网络上，这种行为构成违法。我国“民法典”对侵犯肖像权的构成要件作出重大调整，即便不是出于商业目的，未经许可使用他人的肖像，也构成违法。换句话说，不管是教学需要，还是其他需要，只要未经许可使用他人的肖像，侵犯肖像权人的肖像权，就应当承担法律责任。

　　但现在的问题是，网络经营者是否应当承担法律责任？对此学术界有不同的看法。一些学者认为，如果网络经营者及时删除有关信息，就不应该承担法律责任。也有一些学者认为，“避风港原则”在此类违法行为中不适用。其中的道理非常简单，未经他人许可，擅自搭讪，并且将有关视听资料传送到网络上，是一种非常明显的违法行为，网络经营者明知故犯，应当按照“红旗原则”加以处置，也就是说，不管受害人是否投诉，网络经营者都应该意识到这是一种违法行为，除非网络用户能够证明拍摄有关视听资料的时候已经征得肖像权人同意。

　　中国网络使用者似乎没有注意到，拍摄视听资料，制作娱乐节目，并且传送到网络上，必须征得肖像权人同意。在西方国家，视听资料拍摄成作品之后，最后都要向当事人展示结果，也就是要告知肖像权人，娱乐公司在街头制作娱乐节目，如果肖像权人拒绝配合，不愿意让自己的肖像出现在作品中，那么娱乐公司就必须立即删除有关肖像，并且赔礼道歉。这是艺术创作的一个基本原则，也是新闻报道的基本规则。

　　如果新闻媒体发布有关视听资料，并且以所谓教学、监督的名义，拒绝向肖像权人说明有关情况并且征得他们同意，那么肖像权人可以向法院起诉，要求新闻媒体承担法律责任。

　　网络时代，一些网络用户为了猎奇，在街头随机采访，用一些稀奇古怪的问题让采访对象出洋相。这是一种捉弄行为，而不是所谓的新闻报道。不管是否出于商业目的（事实上，将有关视听资料传播到网络上，本身就是为了赢利），其行为都构成违法。如果对这种现象听之任之，那么公民的隐私权将会受到损害。

　　少数网络使用者认为，大庭广众之下，不存在隐私。我国“民法典”对自然人隐私做出非常明确的规定，此类行为属于侵犯个人信息的行为。这种说法有一定的道理。我国“民法典”把自然人的隐私和个人信息区分开来，分别加以保护。全国人大常委会正在审议个人信息保护法，针对个人信息被侵犯的情形，作出明确的法律规定。

　　即使在大庭广众之下，如果未经许可进行所谓的采访，并且将采访视听资料公布，其行为也可能构成违法，只不过侵犯的不是隐私权，而是自然人的信息权。自然人的信息权涵盖广泛，其中既包括自然人发表的意见，同时也包括自然人的肖像，如果未经许可，使用自然人的肖像，那么构成对肖像权的侵犯，行为人必须承担法律责任。

　　任何人都不能打着教学的幌子，在街头以采访的名义搭讪并且将有关视频资料传送到网络上，供人们消遣。网络使用者可以拍摄自己自娱自乐。如果是为了赢利，自我作践，作品违反了社会主义道德风尚，网络监管部门自然会监管。如果把镜头对准他人，以所谓教学的名义将随意搭讪视听资料传送到网络上，侵犯肖像权人的基本权利，网络监管部门应当加以监管。

　　最近，私家车上一个小男孩的头被车窗玻璃夹住，过路行人将有关信息拍摄下来传送到网络上，小男孩的母亲要求上传者删除有关信息，双方没有达成协议，提请法院审理。这起案件之所以引起关注，是因为行为人的行为是否构成侵权引起争议。笔者认为，根据我国“民法典”以及“民法总则”，此类行为属于典型的侵权行为。虽然行为人并没有直接获取商业利益，拍摄的作品具有一定的警示意义，但行为本身的确侵犯了他人的肖像权，因此必须赔礼道歉并且立即删除信息。

　　（作者为中国人权研究会理事，海峡两岸关系法学研究会理事，中南财经政法大学教授）