文/乔新生

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布之后，在社会上产生强烈反响。该司法解释明确规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，构成刑法上的“情节严重”，应当追究刑事责任。这项规定之所以引起争论，根本原因就在于，司法机关在制定司法解释的时候，似乎不了解新闻传播的基本规律，把新闻的舆论权和发布权混淆在一起，从而出现了不应有的失误。

　　《青年记者》2013年10月下刊登高金国的《莫混淆了舆论权和发布权》，令人茅塞顿开。作者是一个资深新闻工作者，他在分析互联网络时代信息传播现象的时候认为，在互联网络传播中存在着三种权利——舆论权、发布权和采访权。所谓舆论权就是每个公民发表观点的权利，也就是对事件评价的权利，而发布权则是每个公民发布事实的权利，采访权通常是新闻媒体所独有的权利。换句话说，在现实生活中每个人都可以对热点事件发表评论，这种发表评论的权利是宪法规定的公民批评建议权和监督权的具体体现，而发布事实的权利则是公民行使宪法言论自由和出版自由等基础权利的表现。只有在公民捏造事实诽谤他人，在互联网络上散布或者组织、指使他人在互联网络散布“捏造损害他人名誉的事实”，才应该追究其法律责任。通俗地说，除非公民捏造损害他人名誉的事实，或者将互联网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使他人在信息网络上散布，才应该追究其法律责任。对于公民正常发表意见的行为，不应追究其法律责任。

　　司法机关在处理诽谤案件的时候，必须把捏造事实行为与评论的行为区分开来，因为只有这样，才能找到罪魁祸首。由于互联网络信息转载或点击者与犯罪嫌疑人并没有共同的犯罪故意，因此，把互联网络点击的次数作为“情节严重”的判断标准，不符合基本的犯罪理论，也违反了互联网络信息传播的规律。

　　从客观上来说，如果捏造事实损害他人的名誉，那么，即使没有点击，也应当追究其刑事责任，因为互联网络是一个开放的公共媒体，不管信息是否被转载，或者是否被他人点击，损害他人基本权利的客观事实已经形成。这就好比犯罪嫌疑人在报纸上刊登捏造损害他人名誉事实的文章，不管报纸被多少人阅读，都已经无法改变侵权的事实。如果人为地查找报纸阅读人数，或者以司法解释设置一个追究犯罪的“起刑点”，那么，不仅会纵容犯罪，而且会增加司法判决的难度。

　　在司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院应当严格区分事实发布行为和对发布事实的评论行为，对于那些建立在捏造虚假事实基础上的评论，应当通知评论者及时删除信息，要求互联网络经营者采取删除、屏蔽或者断开链接等方式消除影响，如果互联网络的经营者明知是捏造的损害他人名誉的事实，仍然打着评论的幌子继续扩散这些信息，那么，互联网络的经营者应当承担刑事责任。

　　只有把信息发布者的责任与信息评论者的责任区分开来，把信息发布者的主观恶意与信息扩散者的主观恶意区别开来，才能有效地打击犯罪，维护公民的基本权利。最高人民法院、最高人民检察院司法解释的不足之处就在于，把互联网络信息发布者和互联网络信息评论者以及互联网络信息经营者的责任混淆在一起，以点击次数作为“情节严重”的判断标准。

　　司法机关应当认真研究互联网络传播的基本规律，研究互联网络时代新闻传播行为所产生的复杂社会关系，找到打击犯罪精准点，不能为了减少司法机关的刑事案件，而人为地设置一些莫名其妙的立案条件。需要说明的是，评论也是一种“事实”，只不过评论事实与本文所讨论的事实是两个基本的法律概念。评论也可能构成诽谤，而且在多数情况下诽谤就是以评论的方式表现出来。因此，司法机关在处理互联网络诽谤犯罪案件的时候，一定要找到真正的犯罪主体，不能胡子眉毛一把抓。

　　（作者为中南财经政法大学廉政研究院院长、教授）

　　来源：青年记者2013年11月下