摘要：

　　●  王伟亮

　　研究缘起

　　一般认为，专家责任理论介绍至国内，肇始于1995年梁慧星教授翻译的日本学者《专家的民事责任》文集。①十余年来，作为一个前沿法律问题，国内学者论著颇丰。新闻记者因采访报道而产生的新闻侵权责任问题，也一直是国内新闻界和法学界所共同关注的一个议题。因为上述两个问题的重要性，最高院陆续出台了相关司法解释，指导相关案件的审理。学术界亦给予了相当的关注，二者在目前已经出版的侵权法学者建议稿中均或多或少有所体现。
　　专家责任与新闻侵权责任一直以来是“井水不犯河水”，各自独立，并无联系。然而，最近在江苏常州举行的“侵权法改革”国际论坛上，王利明教授却提出了将“杂志社、报社记者的不实报道引发的侵权问题”纳入专家责任范畴的主张。②
　　鉴于王利明教授在国内民法学界和侵权法立法上的较大影响力，以及专家责任理论引入新闻侵权责任后所可能产生的不利后果，对其提出的这一主张，法学界和新闻界均应当给予高度关注并加以研究，以期在理论上和未来侵权法立法中能有一个适当的结论。这也正是本文的研究目的所在。

　　专家责任理论概述：概念、归责原则、构成要件与责任形态
　　（一）专家责任的概念
　　“专家责任”乃一简称，实指“专家民事法律责任”（professional liability），是指专家在执业中因其过错，违反约定或法定义务，致其服务对象或相关第三人损害而由专家个人或其所属执业机构依法承担的民事法律责任。③就专家对其当事人的民事责任而言，专家的不当行为可能会导致违约责任、侵权责任或两者责任竞合的发生；而关于专家对第三人的民事责任，大陆法系主要以违约责任来解释，英美法系则主要适用侵权责任。由于本文讨论的范畴限于侵权法，故仅对专家责任中的侵权责任相关问题进行分析。所以，专家责任在本文中也可以直接限缩为“专家侵权责任”。
　　所谓“专家”，在民法学上，一般仅指那些具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，以为委托人提供专业服务为职业的专业人士。“专家”的特征为：一是作为“专家”的行为能力须经授权取得；二是专家执业工作在性质上属高度技能化和专门化，内容以智力判断为中心，工作成果具有不确定性；三是专家与委托人及公众间存在特别信赖关系；四是专家被赋予高度的义务；五是专家被赋予更高的职业道德标准。④
　　与“专家”的民法学定义以及特征相关，更为直接的一个问题是如何确定专家的范围。所谓“专家的范围”，是指现实生活中哪些需要专门知识或专业技术、并须具备相应执业资格领域的职业者属于专家民事责任中的专家。⑤由于民事责任中的专家是一个与社会发展紧密相连的称谓，因经济、法律环境不同，各国对其认识既有共性亦有差别。这其中，德国的做法值得关注。在德国，“专家”相当于德语中的“自由职业从事者”，包括医业从事者；法律上、经济的职务从事者；建筑、科技职务从事者；教育、精神科学职务从事者；艺术、著述职务从事者。但是，从事教育的、精神科学的职务者（独立的教育者、司牧者）和从事艺术的、著述的职务者（作家、新闻业者）并不发生专家责任问题。反而不属于上述自由职业的金融业者（银行等）却在实践中可能承担专家责任。⑥就我国而言，根据专家的定义和特点，民法学意义上的“专家”，一般可以与纳入专业执业资格管理范畴的相应专业人员相挂钩，但并非具有专业资格的人员都可作为专家，还要判断其是否满足其他几个特征要件。一般而言，目前学术界均予以认可的专家包括律师、医生、注册会计师、注册建筑师等，学术讨论亦围绕这几个常见专家类别展开。
　　（二）归责原则
　　在专家侵权责任归责原则方面，学者意见基本一致，即采取过错责任原则。稍有不同的是，在表述上，有直接将其确定为“过错推定原则”的，⑦也有仅将其表示为“过错责任原则”并辅之以“举证责任倒置”的。⑧
　　（三）构成要件
　　与一般侵权行为构成要件相同，专家侵权责任的构成要件为四个，即专家不当行为、损害事实、因果关系、专家过错。
　　专家不当行为是指专家的执业行为在客观上有悖于法律或不加害于他人之一般原则所要求的行为模式，致其委托人或相关第三人造成“不法损害”的加害行为。一般有以下类型：一是高度注意义务违反型；二是忠实义务违反型；三是不当信息提供型。⑨
　　专家责任中的损害事实应为广义的损害，即不仅包括财产损害，还包括人身、精神损害。另外，还包括一种特殊的对第三人造成的无形经济损失，该损失在多数情况下不易确定，但国外有关国家的判例已承认该损失的可赔偿性。⑩
　　与当前通行的侵权责任因果关系理论相同，专家责任亦采用“相当因果关系说”。⑾
　　专家过错，是专家在从事执业行为时，违反其应尽和能尽的“特殊义务”，因而为法律和道德非难的行为意志状态。⑿
　　（四）专家责任的形态
　　所谓侵权责任形态，是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。侵权责任形态有三种基本形式：直接责任和替代责任；单方责任和双方责任；单独责任与共同责任。⒀
　　首先，专家责任通常与雇主责任相联系，即属于替代责任。这一点因我国专家个人开业稀少而更为明显。杨立新在其《侵权责任法草案建议稿》第94条即明确规定了专家责任的“替代责任”。但是，也有学者将其作为自己责任处理。如王利明在其主持起草的《中国民法典学者建议稿侵权行为编》第1862条规定了基于自己责任的连带责任。
　　其次，专家责任多为专家单方责任，特别是在侵犯第三人权益时往往如此。但实践中，委托人却常常由于对非法利益的追求而采取不当行为，此时委托人也要承担一定的责任，就委托人和专家的双方关系来说，此时成立双方责任。
　　再次，专家责任中单独责任和共同责任都存在。对于共同责任，目前理论界、实务界有不同主张。专家责任中的共同侵权有两种形式，一是两名以上专家共同对外签署法律文件或提出专家咨询意见、做出专业决策的，此时的专家应当承担连带责任；二是针对第三人的侵权中，委托人和专家承担的责任形式存在一定争议。杨立新认为在有直接侵权人的情况下，专家仅承担补充责任，但最人民法高院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中则区分专家的“故意”和“过失”，分别规定了连带责任和补充责任。而《证券法》和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年2月1日实施）则不论专家系“过失”抑或“故意”，均规定了连带责任，稍有不同的是，前者为“负有责任部分内的连带责任”，而后者则是“全部可能责任”。

　　新闻侵权责任理论与专家责任理论的比较

　　（一）基本概念：新闻记者不属于“专家”
　　如前所述，专家责任理论中的“专家”需满足一定的特征条件，而新闻记者显然并不完全具备这些条件。首先，我国目前实行的“新闻记者证”及相应的“新闻采编从业资格”与专家责任理论中的“执业许可或资格证书”不同。我国当前实行的这一制度，其基本出发点仍然是加强对新闻记者的行政管理，以应对实践中频发的“假记者”问题以及新闻单位自身对采编人员管理薄弱的问题。与对社会开放的“执业许可或资格”不同，目前新闻采编从业资格仍然局限于“体制内”，尚未成为一种完全意义上的执业准入制度。⒁而且，将新闻记者纳入行政许可范畴加以管理，至少在西方发达国家没有先例，如我国硬性将新闻记者纳入专家范畴并追究其专家责任，其合理性必将因缺乏比较法基础而受到质疑；其次，对新闻记者而言，并不存在特定化的“委托人”，而是面对无法特定化的社会公众。而对专家责任理论来说，区分“委托人”与“第三人”是其理论基石；再次，新闻记者没有被赋予“高度注意义务”，而只有基于新闻职业要求的“一般注意义务”。只要其报道内容“基本属实”，即可免除侵权责任。⒂这是基于尊重新闻规律以及鼓励舆论监督的需要。⒃
　　因此，新闻记者虽然属于西方社会中的“自由执业者”，奉行“新闻专业主义”，以其“智力成果”对社会提供服务并应具备较高职业道德，但其并不具备民法学上“专家”的核心要素。德国法中明确排除了“从事艺术的、著述的职务者（作家、新闻业者）”的专家责任，就是一个最好的说明。
　　（二）归责原则：过错责任原则在新闻侵权责任和专家责任中的差异
　　对于新闻侵权责任的归责原则，目前国内学者通说认为应当以“过错责任原则”为归责原则。⒄最高人民法院1993年《关于审理名誉权的解答》第7条亦对此做了明确规定。
　　而对专家责任的归责原则来说，虽然也属于过错责任，但实质上是一种特殊的过错责任。杨立新教授明确将其规定为“过错推定责任”，其他学者采取另行规定专家的“举证责任倒置”义务的方式加以表述，其本质是相同的。
　　（三）构成要件与责任形态：“形似实不同”
　　由基本的过错责任归责原则出发，新闻侵权责任和专家责任的构成要件基本相同，即均采“四要件”方式，但是其中对“不法行为”和“过错内容”有较大差异。新闻侵权责任中的“不法行为”，一般包括诽谤、侮辱、侵害隐私以及失实报道等一般侵权行为，并不存在专家责任中“高标准”不当行为。同样，新闻侵权责任中的“过错”，在标准和认定上也与专家责任不同。
　　从责任形态来看，二者均普遍存在替代责任形态，但是新闻侵权责任中替代责任的理论与司法实践有差异，需要尽快调整。⒅新闻侵权责任中存在媒体和新闻源提供方等第三方对外承担共同侵权的连带责任形态，但由于不存在专家责任中的“委托人”，新闻媒体对外责任中尚无学者提出所谓“补充责任”问题。而对专家责任而言，如前所述，此种责任形态已经为学者和司法界所认同或部分认同。
　　（四）制度功能：“严”与“宽”的对立
　　从法律制度的功能来看，专家责任旨在通过对专家负以较高责任，保护给予专家高度信赖的委托人和第三方，并最终维护分工已高度细化的市场经济的健康发展。而新闻侵权责任制度则是通过构建不同于一般侵权行为的严格的责任构成和明确一定的免责事由，来达到倾斜保护新闻自由的目的。⒆可以说，二者一个是“严”，一个是“宽”，内在旨趣大不相同。

　　结论：专家责任理论不能扩张适用于新闻侵权责任
　　经过上述研究，本文认为，专家责任理论具有特定的适用范围，对可以成为民法学上“专家”的职业人员有明确的限定，而新闻记者显然不在此列；就侵权责任的归责原则来说，专家责任使用特殊的过错原则（过错推定），而新闻侵权责任中则坚持一般过错原则；在构成要件和责任形态方面，二者虽形式上类似，但内在却有较大差异；更为重要的是，二者在制度功能上，存在明显的“严”与“宽”的对立。
　　总之，王利明教授新近提出的将新闻侵权责任纳入专家责任的主张，无论在逻辑上，还是在价值功能上，都无法成立，也与其前期的学术主张相矛盾。在制定侵权法的过程中，必须予以坚决反对。否则，该主张一旦反映到侵权法中，必将导致民法层面上对新闻自由保护的倒退。   
　　注释：
　　①刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》，《比较法研究》，2005年第5期
　　②丁国锋：《侵权责任法正在起草中，特殊侵权行为将得到详细界定》，法制网， http://www.legaldaily.com.cn/0705/2008-06/15/content_879655.htm,2008年7月11日
　　③④⑤⑨⑩⑿唐先锋 赵春兰 王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社，2005年8月第一版
　　⑥【日】浦川道太郎：《德国的专家责任》，梁慧星《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社，1999年1月第一版，第329～330页
　　⑦如杨立新在其主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》中，将“专家责任”列为第三章“过错推定的侵权行为”之中。
　　⑧如梁慧星在其主持的《中国民法典草案建议稿之侵权行为编》中，在第1584条规定专家过错责任，同时另在第1586条规定了专家的“举证责任”。又如唐先锋、赵春兰、王洪宇在其《我国专家民事责任制度研究》所给出的“立法建议”中，亦采用先专条规定专家的过错责任，另在一条规定专家的“举证责任”。
　　⑾相当因果说认为造成损害的所有条件都具有同等价值，因而都是法律上的原因，即一切被确认为事实上原因的行为都具有法律上的原因力。
　　⒀杨立新：《侵权责任形态研究》，《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第1期
　　⒁柳斌杰：《人才是新闻出版业核心竞争力》，中华人民共和国新闻出版总署网站，http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/website/zhrmghgxwcbzsww/layout3/index.jsp?channelId=367&infoId=458756&siteId=21，2008年7月11日
　　⒂最高院1993年《关于审理名誉权的解答》第8条规定：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权”。
　　⒃需要说明的是，国内有学者对此有不同观点。如康守玉认为，新闻记者应当负有对他人的特殊义务，即应比一般人承担更高的注意义务（参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月第一版，第588页）；魏永征先生认为，新闻记者的专业要求其对真实性尽到更高的注意义务（参见魏永征著：《新闻传播法教程（第二版）》，中国人民大学出版社，2006年11月第2版，第155页）；匡敦校认为，新闻记者在采访活动阶段应当承担比一般的注意义务更高的谨慎和注意义务（类似契约义务），在传播阶段媒体应当有更高的注意义务（参见魏永征、张鸿霞主编：《大众传播法学》，法律出版社，2007年2月第一版，第139页）。但笔者仍然赞同杨立新教授的观点，即由于新闻有时效性限制，新闻从业人员很难全面、准确地掌握事实，难免发生事实依据失实或事实认定失当的情况，所以对新闻侵权行为过错的认定上应当采用一种较为宽松的标准（参见王利明主编《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，第245页）事实上，如上所述，最高院1993年的司法解释已经采用了这一标准。
　　⒄过去曾有学者（如康守玉）认为，在确定新闻侵权行为人过错时应当采用过失推定制度，并认为唯有这样才能使受害人的合法权利得到有效保护，避免困难以举证而蒙受不正当的侵害（参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月第一版，第592页）。但目前学者通说认为，过错推定原则的适用必须以法律有明确规定为前提，新闻侵权为一般侵权行为，不适用过错推定原则。最高院1993年的司法解释也确认了新闻侵权属于一般侵权行为并应采用普通过错归责原则。但由于受有关学者前期学术主张的影响，加之对举证规则的理解不全面，诉讼纠纷中经常出现不利于新闻媒体的情形，比如要求自证无过错。笔者认为，这是司法实践中某些法官对法律理解适用的不当，不能以此反证我国新闻侵权采用过错推定原则。
　　⒅对于新闻侵权中的替代责任，学者意见是较为一致的，即应由新闻记者所属新闻单位对外承担侵权责任，但最高院1993年《关于审理名誉权问题的解答》第6条却允许原告选择仅起诉新闻记者本人。此规定显属不当，应当尽快调整。
　　⒆王利明 杨立新主编:《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月第一版，第8～9页。
　　（作者为中国传媒大学2007级博士生，供职于大众报业集团法律事务部）

　　来源：青年记者２００８年９月下